Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do recurso extraordinário com repercussão geral nº 574.706, reconheceu que o montante do ICMS não constitui receita ou faturamento do contribuinte e, portanto, não faz parte da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Como consequência desta decisão, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, no julgamento do habeas corpus nº 399.109, que constitui crime de apropriação indébita a falta de recolhimento do ICMS cobrado dos adquirentes de mercadorias ou serviços. Vale dizer, mesmo que o sujeito passivo tenha destacado, escriturado e declarado o ICMS cobrado na operação, o crime pode restar caracterizado se presente o dolo de se apropriar do tributo devido e que deveria ser repassado aos cofres públicos.

O encadeamento de consequências não deve parar por aí. Ao se manter o entendimento, a Súmula nº 430 do STJ também deve ser alvo de reinterpretação. Diz tal dispositivo sumular que “o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.

A súmula refletiu entendimento assente no STJ no sentido de que “o redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sóciogerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa”.

A problemática girou em torno, especialmente, da extensão do redirecionamento das execuções fiscais aos administradores por força do artigo 135 do Código Tributário Nacional (CTN). Em outras palavras, os bens do sócio gerente ou administrador sujeitar-se-iam à execução somente quando agissem com excesso de poder ou infração da lei.

E, até então, o mero não pagamento dos tributos não caracterizaria infração à lei a ponto de autorizar a responsabilização dos sócios administradores da pessoa jurídica executada.

O novo entendimento refletivo no habeas corpus nº 399.109 pode remeter à conclusão de que o mero inadimplemento de tributo destacado, escriturado e declarado pode caracterizar infração à lei e autorizar o redirecionamento da execução para os sócios gerentes ou administradores, especialmente naqueles tributos que, por sua natureza (tributos indiretos), comportem a transferência do encargo financeiro ao seu cliente, adquirente das mercadorias ou serviços.

Equipara-se a conduta dos que declaram dever o crédito tributário e dos que sonegam tal tributo. Coloca no mesmo balaio o inadimplente e o sonegador, fazendo uma interpretação extensiva e imprópria da conduta descrita no artigo 2°, inciso II da Lei nº 8.137, de 1990, e do crime de apropriação indébita previsto no artigo 168 do Código Penal. Admite, a bem da verdade, criminalizar a inadimplência, retorcendo entendimento sedimentado há décadas em nosso Poder Judiciário e em afronta a tratados internacionais.

Aqueles que não detêm recursos para pagar os seus tributos – algo, aliás, inevitável em uma economia arrasada pela maior crise da sua história, em grande parte provocada pela má gestão daqueles mesmos que exigem o tributo com mãos de ferro – responderão criminalmente.

Restar-lhes-á, apenas, escolher quais das condutas penais preferirão enfrentar pelo não pagamento dos tributos: sonegam e respondem pela sonegação fiscal ou declaram e respondem pela apropriação indébita.

O certo é que, em qualquer das hipóteses, deverão ainda ter os seus bens expropriados por uma possível e provável reinterpretação da responsabilidade pessoal prevista no artigo 135 do CTN.

Eduardo Salusse para o Valor Econômico